Lecciones de derecho penal. Parte general

los bienes jurídicos que no son fundamentales pueden protegerse a través de otros mecanismos jurídicos o extrajurídicos. Esta característica se conoce como subsidiaridad del derecho penal y se explica por los altos niveles de violencia implícitos en el poder punitivo

Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée han sostenido que el dolo eventual es culpa, con un elemento subjetivo agravatorio del injusto que consiste en una decisión en contra del bien jurídico.

Por el contrario, cuando se habla de fines de la pena se hace referencia al deber ser, a lo que busca el Estado con la imposición de una pena, respondiendo a la pregunta de para qué; consideramos por tanto que lo correcto sería distinguir entre funciones y fines de la pena.
2. Al señalar el Código de 1980 que la pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora podemos sostener que se ha inclinado por acoger las teorías mixtas, en las que se trata de reunir diferentes fines (o funciones) de la pena, conciliando fines preventivos (generales y especiales) y retribución. Es decir, a este artículo 12 le son aplicables todas y cada una de las críticas expuestas frente a las teorías mixtas de los fines de la pena, y entre ellas que con una norma de tal naturaleza siempre se justificaría la imposición de cualquier pena.
3. Creemos que no se puede afirmar, desde ningún punto de vista, que la retribución sea un fin de la pena. Consideramos que el concepto de retribución siempre se encuentra implícito en el de pena, pero no por ello podemos decir que se constituya en fin de la misma.
Ahora bien, frente a la disposición que en el mismo sentido trae la Ley 599 de 2000 (nuevo Código Penal) podemos señalar:
1. El artículo 4°, al igual que el artículo 12 del Código Penal de 1980, confunde los conceptos de fin y de función de la pena. Consideramos que sería mejor hablar de fines de la pena, por las razones ya expuestas.
2. El nuevo Código pretende conciliar fines de prevención (general y especial) con retribución, al señalar como fines de la pena la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la reinserción social y la protección al condenado, tomando a nuestro modo de ver partido por las teorías mixtas que sobre los fines de la pena se han expuesto.
3. La norma en estudio pretende diferenciar los conceptos de prevención especial y resocialización. Consideramos que sería conveniente simplemente hablar de prevención especial positiva, es decir resocialización, sin incurrir en reiteraciones como es hablar de prevención especial y reinserción social.
4. El nuevo Código, al igual que el Código de 1980, toma partido por las teorías mixtas. No se puede sostener que al resaltar, o mejor diferenciar, los fines de la pena que se deben buscar en la etapa de ejecución de aquellos que se buscan en la etapa de imposición de la misma se esté optando por la teoría que sobre los fines de ella expone Roxin , simplemente porque es evidente que el profesor alemán rechaza de manera expresa el concepto de retribución como “fin” de la pena, entre otros aspectos.
5. Debemos resaltar la importancia que da el nuevo Código al principio de necesidad de pena, pese a no señalar cómo se va a conciliar el “fin” de “retribución justa” con el principio de necesidad de la misma.
Del estudio de la norma en cuestión podemos concluir, por ahora, que el nuevo Código Penal acoge una postura mixta frente a los fines de la pena. , de igual forma, que,

Además, el derecho penal como poder punitivo permite advertir que la regulación legal del delito y la pena se hace con criterios político criminales, pues son éstos los que llevan a que ciertas conductas, y no otras, se tipifiquen como delitos y a que se les asignen determinadas consecuencias punitivas.

Es la capacidad que tiene el Estado de configurar como delitos determinados comportamientos y de imponerles una pena o una medida de seguridad. El derecho penal como poder punitivo es uno de los sentidos en los que se expresa el poder político, y su relevancia radica en que constituye el espacio en que con mayor intensidad se ejerce la violencia institucional que, al menos en principio, monopoliza el Estado pues implica la privación o restricción de derechos fundamentales.

Queda en evidencia que la crisis de la pena retributiva no es diferente a la crisis de la misma idea de retribución, en cuyo nombre tantos males se han causado al ser humano{

derecho penal está habilitado únicamente para proteger derechos ajenos y para hacerlo de tal manera que ellos no se vulneren ni con los delitos ni con las penas.

derecho penal está habilitado únicamente para proteger derechos ajenos y para hacerlo de tal manera que ellos no se vulneren ni con los delitos ni con las penas.

Por ello, el derecho penal debe procurar un necesario equilibrio entre esas dos funciones pues sólo así puede consolidarse como un derecho penal garantista

Por una parte, el derecho penal evita que se cometan delitos como vulneraciones de bienes jurídicos