Teoría del discurso y derechos humanos

Especialmente clara es la formulación de Kelsen, según la cual el juez en casos difíciles tiene que resolver como un legislador un "problema juridico-político"{25}. Él decide entonces "con libertad de apreciación". Su decisión se apoya -como dice Kelsen- en un "acto de voluntad"{26}.

Los más importantes modelos alternativos son el modelo deductivo, el modelo decisorio, el modelo hermenéutico y el modelo de coherencia.

Refutarlo es demasiado fácil. Para ello bastan referencias a la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos de normas y colisiones de normas, el hecho de que ninguna norma pueda estar a disposición para la decisión de un caso y la posibilidad, no por completo excluida en la mayor parte de los sistemas legales, de la ampliación del derecho frente al texto de una norma. El modelo deductivo, en consecuencia, desde hace mucho no es ya sustentado por nadie como modelo completo de aplicación del derecho.

El modelo deductivo señala, en su forma neta, que la decisión en cualquier caso jurídico se infiere lógicamente de las normas vigentes, unidas a definiciones del derecho por cierto presupuestas, y a proposiciones empíricas.

El Tribunal Constitucional de Alemania expresó, en una decisión del año 1990, el concepto conforme al cual "la interpretación, en particular del derecho constitucional, ...(tiene) el carácter de un discurso en el que se hacen valer argumentos a los que se contraponen otros argumentos, debiendo darse finalmente predominio a los mejores argumentos"{21}.